La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, est parue au journal officiel le 6 août 2021. S'en est suivi le décret n°2021-1059 du 7 août 2021.

Sous réserve des dispositions dont l'entrée en vigueur est déjà différée ou soumise à la publication de décrets, elle entre en application ce lundi 9 aout 2021.

Petit exercice à chaud de questions réponses pour bien comprendre d'un point de vue pratique ce dont on parle depuis ce matin pour votre entreprise.

1/ Qu'est-ce que le passe sanitaire ?

Le Passe sanitaire est la présentation sous forme papier ou numérique du résultat d'un examen de dépistage virologique (PCR ou antigénique) de moins de 72 heures ne concluant pas à une contamination par la covid-19, un justificatif de statut vaccinal complet concernant la covid-19 ou un certificat de rétablissement d'au moins 11 jours et de moins de 6 mois à la suite d'une contamination par la covid-19.

Il se distingue donc de l'obligation vaccinale proprement dit tel que prévu au Chapitre II : « Vaccination obligatoire » de la loi et dont les personnes qui y sont soumises sont limitativement énumérées à l'articles 12 de la loi : Cela concerne principalement les personnels soignants et non soignants exerçant dans les hôpitaux, les cliniques, les Ehpad, les services de santé au travail ou de santé scolaire, les pompiers, les ambulanciers et certaines aides à domicile.

La grande majorité des entreprises n'est donc pas concernée par l'obligation vaccinale.

Qu'en est-il du passe sanitaire ?

 

2/ Comment savoir si mon entreprise est concernée par le Passe sanitaire (Jur)

Les entreprises concernées sont limitativement énumérées par la loi précitée et précisées par décret n°2021-1059 du 7 août 2021.

Derrière la notion, non reprise par la loi, d'entreprise accueillant du public, et qui s'étend à toute forme d'entreprise notamment sous forme associative ou coopérative, il faut entendre, à l'exclusion de tout autre, « (certains) lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes » :

• Les activités de loisirs ;
• Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l'exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
• Les foires, séminaires et salons professionnels, ainsi que, lorsqu'ils rassemblent plus de cinquante personnes, les séminaires professionnels organisés en dehors des établissements d'exercice de l'activité habituelle ;
• Sauf en cas d'urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés.
• Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux en France métropolitaine , Corse et outre-mer, sauf en cas d'urgence faisant obstacle à l'obtention du justificatif requis ;
• Sur décision préfectorale, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d'un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu'aux moyens de transport.

 

3/ Comment déterminer si mes salariés sont concernés par l'obligation de présentation d'un Passe sanitaire ?

Pour que vos salariés soient concernés par l'obligation de présentation du passe sanitaire au titre de leur contrat de travail, ils doivent intervenir dans l'un de ces lieux, établissements, services ou évènements soumis à une telle obligation «  lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l'exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue. »

 

4/ Est-ce que cela concerne obligatoirement tous mes salariés ou puis-je exonérer certain.es de l'obligation de présentation du passe sanitaire ?

Tous les salariés d'une entreprise concernée n'interviennent pas nécessairement dans ces lieux, établissements, services ou évènements soumis à une telle obligation de présentation du passe sanitaire.

Selon la situation de votre entreprise, il est envisageable d'exonérer certains salariés de l'obligation de présentation du passe sanitaire, ceci devant toutefois s'entendre par nature de manière restrictive : il ne pourra s'agir que de salariés travaillant hors des lieux, établissements, services ou évènements soumis, sans aucune interaction physique avec le reste du personnel et le public sur toute la période concernée, pour l'instant jusqu'au 15 novembre 2021.

Nous pensons en particulier aux télé-travailleurs ou aux salariés d'autres établissements n'exerçant pas l'une des activités concernées.

 

5/ Que faire face au refus d'un salarié de présenter son Passe sanitaire alors qu'il intervient dans l'un de ces lieux, établissements, services ou évènements soumis à une telle obligation ?

Il faut distinguer deux périodes :

• Jusqu'au 29 août 2021, vous ne pouvez rien faire de contraignant puisque le Passe sanitaire n'entrera en vigueur pour les personnels concernés que le 30 août 2021.
• A compter du 30 août 2021 jusqu'au 15 novembre 2021, sauf cas de prorogation, une procédure spécifique est prévue au cas du salarié qui bien que soumis à l'obligation de Passe sanitaire, ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont la loi lui imposent la présentation.

 

6/ Puis-je sanctionner d'un point de vue disciplinaire le refus d'un salarié de présenter son Passe sanitaire alors qu'il intervient dans l'un de ces lieux, établissements, services ou évènements soumis à une telle obligation ?

En aucun cas l'employeur ne peut sanctionner disciplinairement ce refus de présentation.

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaure une procédure particulière en trois temps pour répondre à cette situation par nature temporaire de onze semaines :

• Pose par le salarié, avec votre accord, de jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés.
• A défaut ou une fois qu'il a épuisé ses droits à congés, notification par vos soins le jour même, et par tout moyen, de la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.
• Au-delà d'une durée de suspension du contrat de travail équivalente à trois jours travaillés, vous devrez convoquer le salarié à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l'entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

 

7/ Puis-je licencier pour motif de désorganisation le salarié dont le contrat est suspendu en raison du défaut de Passe sanitaire ?

En l'état de la jurisprudence, l'employeur peut sous certaines conditions licencier un salarié dont l'absence prolongée pour maladie de droit commun désorganise l'entreprise ou le service au point de devoir être dans l'obligation de le remplacer définitivement (Cass. soc., 21 sept. 2005, n°03-45.820 Cass. soc., 13 juill. 2005, n°03-47.990).

Si cette solution peut théoriquement paraitre transposable au cas particulier de la suspension du contrat de travail tirée du refus de présentation du passe sanitaire, elle encourt malgré tout, en raison notamment de la durée temporaire de l'absence, un risque important de défaut de cause réelle et sérieuse de licenciement, voire de nullité.

Une rupture conventionnelle de CDI ou une rupture anticipée d'un commun accord de CDD reste possible dans les conditions de droit commun.

 

8/ Puis je exiger de mes salariés qu'ils réalisent un examen de dépistage virologique (PCR ou antigénique) afin d'intervenir chez un client soumis au Passe sanitaire alors même que mon entreprise n'est pas concernée par un tel dispositif ?

L'exiger dans la mesure où vous pourriez en cas de refus le sanctionner, la réponse est négative.

Il s'agira donc de le demander sans pouvoir, en cas de refus, en tirer d'autre conséquence qu'une réaffectation temporaire.

Si cela n'est pas possible, il sera possible de transposer la procédure mise en place par la loi au cas des salariés soumis à proprement dit à l'obligation du passe sanitaire en raison de leur intervention dans l'un des lieux, établissements, services ou évènements soumis à une telle obligation.

 

9/ Puis-je au titre de l'obligation de sécurité, introduire à mon document unique d'évaluation des risques professionnels (DUERP) une obligation de présentation d'un Passe sanitaire à mes salariés alors que mon entreprise n'est pas concernée ?

En dépit de votre obligation de prévention et de sécurité, Il n'est pas permis d'imposer le Passe sanitaire et encore moins l'obligation vaccinale alors que votre entreprise ne fait pas partie des entreprises concernées. Peu importe que vos représentants du personnel aient pu donner leur aval.

Des telles dispositions insérées à votre DUERP seraient rendues inopposables au visa des principes de libertés individuelles et de proportionnalité.

La loi n°2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail, qui a été promulguée le 3 août 2021 et dont la majorité des dispositions entreront en vigueur à partir du 31 mars 2022, ne prévoit aucune mesure sur le sujet.

 

10/ Puis-je placer en activité partielle les salariés qui refusent de présenter un passe sanitaire ?

Non, pas plus qu'ils ne peuvent obtenir un arrêt de travail de droit commun ou dérogatoire.

 

11/ Puis Je demander parmi mes salariés qui est vacciné ?

A partir du moment où vous ne faites pas partie des entreprises dont le personnel est soumis à l'obligation vaccinale, il n'est pas possible de demander à vos salariés s'ils sont vaccinés.

Au delà, toute forme de recensement même temporaire, au-delà de la stricte nécessité d'organisation de l'entreprise et de contrôle tiré de l'obligation de présentation du Passe sanitaire est à proscrire.

 

Loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire

Décret d'application n°2021-1059 du 7 août 2021.